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由于即使长期徒刑也可能没有将等同于受害人损失的成本加于谋杀犯，这为对谋杀罪判处死刑提出了一种可能的经济合理性。死刑将大约等于其行为成本的成本加于一名已决谋杀犯。看起来好像重要的不是等同于受害人成本的对谋杀的刑罚，而是成本过于高即使谋杀犯无力支付——并且对某人余生的监禁的确会对谋杀犯产生高于其可能从谋杀得益的成本。但这种分析其实已将查获和定罪几率看作1。如果它低于1——当然它肯定是低于1的，那么谋杀犯就不会将犯罪收益与他被查获和判刑的成本相比较了，而是要将犯罪收益与按他将被查获和判刑的几率折算后的判刑成本相权衡了。
这一死刑的论证并不是结论性的。由于这种刑罚的过于严厉和不可逆转性，错判所导致的成本就非常高，所以在死刑案诉讼中将要投入更大量的资源（参见21．3）。如果死刑的增量威慑效果比长期监禁小，那么额外的资源投入就可能是不合理的。但有证据却能证明，死刑的增量威慑效果是很大的。
死刑同时还为边际威慑力的考虑所支持（虽然是不肯定的）。如果对谋杀的最高刑罚是无期徒刑，那我们就不可能要求对武装抢劫也处以无期徒刑。但如果我们由此而将武装抢劫的最高刑罚从无期徒刑降至20年有期徒刑，那么我们就不能对某些更轻的犯罪处以20年有期徒刑了。然而，这并不意味着死刑应该适用于杀害一个人的谋杀（simple murder）。因为如果这样的话，我们就会碰到对杀害多人的谋杀犯（multiple murderer）的边际威慑问题。也许死刑应专门适用于他，这样才能使谋杀犯免于杀害其谋杀行为的证人。这一观点的重要适用就是囚禁谋杀犯。如果一囚犯因谋杀罪而在服无期徒刑，那么他就不会有在狱中杀人的激励，除非狱中杀人可处以死刑。
某些这种性质的问题曾困扰过中世纪的思想家们。由于大多数中世纪人相信存在着来世，所以死刑在当时并不像在我们现时代（直到最近好像才）不断世俗化的世界里那样严重而又令人担忧。为了努力使死刑成为一种成本较高的刑罚，对一些特别严重的犯罪（如叛国罪）规定了一些恐怖的行刑方式（如四马分肢）。由于考虑到镬烹要比绞刑和斩首更为可怕，所以它被用以处罚投毒杀人罪；由于投毒杀人者在那个时代难以被查出，所以对之处以比对普通谋杀犯更重的刑罚（在经济学意义上）就成为必要。一种处罚的严厉性更多地反映了处罚的低几率而非犯罪的高社会成本的另一个例证是，在十九世纪的美国西部对盗马贼处以绞刑。还有一个例证是前十九世纪的英国对所有重罪和许多非重罪处以死刑，那时在那儿还没有警察力量，故其处罚率很低。
如果（回到现时代）我们必须继续严重依赖于徒刑这一刑事处罚，那就存在这么一种论点——根据至今应为读者熟悉的警告，基于风险厌恶、包容过度、避免和错误成本及（可能的）边际威慑力——即要求将对已决犯的重刑（长期徒刑）与查获和定罪的低几率结合起来。设想一下以下两种选择：将0．1的查获和定罪几率与10年徒刑期相结合或将0。2的查获和定罪几率与5年徒刑期相结合。在第二种方法下，监禁的人数相当于第一种方法的2倍，但由于监禁时间长度只有其一半，所以其监禁的总成本与在第一种方法下的成本是一样的。但第一种方法中支付的警察、法院官员等成本要明显地比第二种方法低。但是，一种基于低处罚率的制度会因其在罪犯间产生了事后的不平等而显得不公正吗？许多人逍遥法外而安然无恙，而另一些人却要服比更多罪犯被抓住情况下更长的刑期。然而，反对这一结果就如同要说所有抽奖活动都是事后不公正的，因为它们在抽奖人之间产生了财富差异。只要参与人之间的事前成本和收益是平等化了的，那么产生低查获和定罪率的刑事司法制度和抽奖活动在同样有效的意义上都是公正的。
然而风险厌恶将会对低几率的方法增加社会成本。（风险偏好又怎样呢？）而且刑期的延长肯定是通过在刑期末端增加时间而达成的，如果罪犯具有很高的贴现率，那么增加的年限就不会对其产生很大的追加负效用。在贴现率为10％时，10年徒刑期的负效用只是1年徒刑期负效用的6．1倍，而20年徒刑期也只是将这个数字增长到8．5（贴现率为5％时，其相应的负效用倍数为7。7和12．5）。
7。3预防犯罪：累犯的法律、未遂和共谋、帮助和教唆、引诱犯罪
前一节提出的刑事制裁理论是一种威慑理论。国家以犯罪必须支付罚金或被监禁这样的形式制订高价从而降低人们对犯罪的需求，但实际上只是为了维护威慑因素的信用才对人们处以罚金或徒刑。然而，这一观点却使刑事司法制度的许多重要特征成为不解之谜。
例如，一个有前科的已决犯将会比一个初犯受到更为严厉的处罚，即使他服完了对其前罪判决的全部刑期。而罚金通常也依财产状况而定。在竞争市场中，消费者之所以被收取更高的价金，只是因为他们比其他消费者富裕或已在先前购买过同样的产品，而且在他们还没有将已购买物品消费完的情况下也不会被要求将之退还，而盗贼就可能被要求退回赃物。
一个相似的难题是对所谓未完成犯罪（inchoate crime）的惩罚问题，如未遂和（未成功的）共谋。如果刑法的目的是强迫罪犯全面考虑其行为的成本，那么当其行为因受阻挠而没有产生任何成本时，是否要对罪犯进行处罚呢？一个相关的观点是，徒刑经常被看作是一种除威慑之外为预防更多犯罪行为而由被监禁人支付的附加价值——即预防那些如果他不被监禁就可能犯下的罪行。如果刑事司法制度对不法行为仍保持适当的价目，那么在罪犯不被监禁而以其他方法在狱外处以相等严厉程度的刑罚时，为什么还有人会担心罪犯可能进一步犯罪呢？据推测，他之所以这样做，只是因为其行为的社会（也包括私人）成本是合理的。
为了回答这些问题，我们应从强调预防恰好是普通法犯罪——其要件为它是一种低交易成本情况下的强制性转让——的犯罪开始而非仅仅从对此进行定价开始。而在这一范畴上，几乎没有任何犯罪活动是社会成本合理的；因为像在迫切的紧急避险条件下从小屋盗窃东西这样的情况是很罕见的，况且那一例证可能由于其紧急避险抗辩而成为一种非犯罪行为。所以，普通法犯罪的高发生率所反映的并不是它们的社会可取性（它几乎接近于零），而在于（已强调过的）将刑罚定到足够高的水平以取得百分之百的威慑作用的困难性。如果没有刑事制裁的高成本，犯罪活动的最佳水平就是零的话——一种事实真相的合理近似值——那么这些处罚就不是旨在定量分配犯罪活动的真实价格；因为迄今为止，可能的目的也只是为了消灭犯罪。当然，这一目的也不是不考虑成本就可取得的，只是人们忽视了犯罪行为对罪犯的效用。这表明了刑法中对预防犯罪的重视，而这在市场中或甚至在非故意侵权的情况下都是没有道理的。它还阐明了为什么罚金应与罪犯的财富相称而应撇开任何财富正当分配的见解，和为什么被拘捕的盗贼在被处以任何刑罚之外还要将他盗窃的东西归还原主——即使受害人并不要求归还（也许受害人也是一名盗贼！）。
在累犯（multiple－offender）法律中系统化了的对累犯实施比初犯（first offender）更为严厉惩罚的惯例一般只限于刑罚通常为徒刑的情况，这就表明其适当的社会目标（在成本制约条件下）是预防犯罪，而非为犯罪定价。这一惯例提高了那些因从其过去行为作出判断而比其�