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的受害人）而言（如果不考虑处罚），其死亡几率就高于事故死亡的几率。
实际上，我们由于忽视隐匿问题而低估了纯粹强制性转让的最佳损害赔偿。作为合法公开行为副产品的事故通常是难以隐匿的，隐匿违约一般也是不可能的。但当一个侵权行为人的全部目的是从他人处取得某种有价值的东西时，他就自然会设法隐匿其所作所为，而且这常常会是成功的。在侵权行为人实际被捕并强迫其支付损害赔偿的几率小于1的情况下，决定要作出多少损害赔偿的公式是这样的：D=L／P，其中D是最佳损害赔偿额，L是侵权行为人在被查获案件中所造成的损害（包括任何为阻拦通过强制性财富转让而回避市场所进行的调整），而P则是被查获和使其支付最佳损害赔偿的几率。如果P=1，那L和D就是等量的。但例如，如果L=1万美元，P=0．1，即意味着侵权行为人在其10次不法行为中9次逃脱了法律的制裁，那么D（即最佳刑罚）=10万美元。只有这样，潜在侵权行为人的预期刑罚成本（pD）才等同于其行为的损害（L）。
当纯粹强制性转让案中的损害赔偿上调以制止回避市场的努力、认识到死亡风险与承担风险的补偿之间的非线性关系并惩罚隐匿时，最佳损害赔偿很明显地会是数额很高的——在许多情况下，它会高于侵权行为人的偿付能力。对此，社会所普遍采用的三种可能的对策是：第一，是以非货币形式加于负效用，如处以徒刑或死刑；第二，是通过维持犯罪侦查的警力而降低隐匿的几率；第三，是在犯罪发生之前对其实施预防，它既要求维持足够的警力又要求对预备行为（第4类行为）实施处罚。如果由于第22章讨论的原因而使得公共治安（publicPolicing）要比私人治安（Private Policing）更为有效，那么国家就充当强制执行人的角色而有权实施任何货币性处罚。这样，这些罚款就被作为罚金而交予国家，而非作为损害赔偿而交予受害人。如果犯罪同时又是一种侵权——无论是普通法还是成文法上的，那么受害人就可以寻求损害赔偿。
在侵权救济具有足够威慑力的情况下，由于包括任何惩罚性损害赔偿在内的最佳侵权损害赔偿是在潜在被告人的支付能力范围之内，所以就没有必要求助于即使在仅仅处以罚金的情况下仍比民事罚款更费成本的刑事处罚了。对此，我在下面将作解释。犯罪（等于侵权）行为是可能被阻止的；但如果由于上一章阐明的原因，即使在适当程度上实施侵权救济并且不涉及偿付能力问题而犯罪行为仍无法防止，那么，运用刑事处罚同样也无法取得社会收益（为什么无法取得呢？）。虽然在有些案件中，值得注意的是在反托拉斯和证券案中，富足的被告被同时提起刑事和民事诉讼时，从理论上预示，刑事制裁一般只适用于侵权赔偿超出被告人支付能力限度的情况。
这意味着，刑法主要是为穷人设计的，而富人被保留在侵权法的界限之内。这一观点并没有为这一事实所反驳：罚金（fine）是一种普通的刑事处罚。罚金要比相应的侵权损害赔偿判决数额低得多，而对此有两方面的原因。政府在将刑事惩罚的几率提到高于侵权诉讼几率上投入资源，而这使最佳罚金低于在没有这种投资情况下可能是最佳的惩罚性损害赔偿。而且，罚金是比其经济成本本身更为严厉的处罚。每一刑事处罚都以耻辱的形式实施了非金钱负效用，并通过诸如禁止重罪罪犯拥有的投票权这样的规则而得以提高其负效用。在侵权判决中，就不存在相应的耻辱。
7。2最佳刑事制裁
为了设计一套最佳刑事制裁方案，我们需要一个罪犯行为模型。这一模型可能会是非常简单的：由于犯罪对他的预期收益超过其预期成本，所以某人才实施犯罪。其收益是来自犯罪行为的各种不同的有形（在金钱获得性犯罪中）或无形（在所谓的情欲性犯罪中）的满足。而其成本包括各种不同的现金支出（购置枪支、盗窃工具、面罩等）、罪犯时间的机会成本和刑事处罚的预期成本。这些成本中的最后一种成本将是我们分析的中心点，但为了表明仅仅通过一定量的法律实施活动和惩罚的严厉性还不足以控制犯罪活动的水平，提及其他成本也是可取的。例如，盗窃的收益及由此产生的发生率可能会因财富流离富人的重新分配而减少。同样原因，犯罪的机会成本可能会增加，并从而通过减少失业以增加合法工作收益而减低犯罪率。犯罪的现金支出也可能会增长，例如由于对枪支生产和买卖课以重税。虽然，上面三句话中的两句话中的“可能”是很重要的。由于在财富集中的情况下保护每单位财富的成本可能会较小，由于在平均主义社会中财富更容易被划定为公有和被人们广泛地占有，又由于福利制度（降低收入不平等计划的标准组成部分）通过对合法收入课以重税（损失福利收益就是赚足够的钱以免受福利的成本）而降低犯罪成本和（像明确的所得税那样）降低工作的净所得。正如对枪支征税就是通过减少守法房主和商人所拥有枪支的数量而使盗窃成为一种低风险活动，从而可以降低盗贼的盗窃成本。
罪犯是一个理性计算者（rational calculator）这一观点会给许多读者留下一个印象：它是很不真实的，特别是当它被适用于没有受过教育和不为金钱收益的罪犯时。但像在第1章中强调的那样，一种理论的检验不在于其假设的现实性而在于其预测力。日益增长的关于犯罪的经验研究文献已表明罪犯就像他们真是经济模型的理性计算者那样对以下情况变化产生反应：机会成本、查获几率（probability of apprehension）、惩罚严厉性和其他相关变量。而且这与犯罪是否为了金钱收益或情欲收益，罪犯是否受过良好教育或受教育程度很差，都没有关系。
我们在早些时候就领会到，刑事制裁应设法做到使罪犯由于实施犯罪行为而处境更为恶化。但我们现在必须引入一系列限制性条件。假设我在森林中迷路，而为了免受饥饿我进入了一间无人居住的小屋并在那里盗窃了我发现的价值不大的食物。我们真要对这种盗窃处以死刑吗？因为在理论上是犯罪挽救了我的生命，所以没有更轻的刑罚能威慑住我从事犯罪活动。当然，不应该处以死刑。问题是，当盗窃法普遍处罚在低交易成本下的盗窃行为时，这一例证中的交易成本由于小屋没有主人而变得过高以至于阻碍了交易。一种方法可能是为了防止将这样的例证视为犯罪而对盗窃作出限定；并且事实上在刑法中存在着一种可能被成功地运用于这一例证的紧急避险抗辩（defense of necessity，参见7．5）。但正像我们将在第20章中看到的那样，试图对犯罪作出如此详尽的规定可能需要很大的成本，而另一选择便是采用一个更为普遍（尽管包容过泛）的界定，但要使预期刑罚成本处于不会妨碍价值最大化的偶尔犯罪的水平上。
这里有一个为刑事处罚设置上限的相关理由，即不是所有的犯罪都是能被刑罚威慑住的。如果存在一种意外触犯刑法（对任何涉及过失或严格责任因素的犯罪都存在）或法律错误的风险，那么非常严厉的刑罚将会诱导人们处在犯罪活动的边缘时提除社会所需要的行为。例如，如果对驾车超过时速55英里的刑罚是死刑，那么人们会将车开得很慢（或索性不驾车）以避免意外违法或被错误定罪。准确地说，如果犯罪行为类型依故意性概念和如紧急避险这样的抗辩而限于那些（用汉德公式术语来说）在预防成本（B）和实际损害（L）之间有着很大悬殊的案件，那么意外或错误的风险将是轻微的，而且法律制度能更为从容地实施重刑。但它并不能彻底自由地实施重刑；因为如果错误的后果足够重大，那么即使非常小的错误风险也将产生社会成本可能很高的避免错误措施。并且，由于在存在对举证有罪有严格的要求时存在着包容不足的成本（cost ofunderinclusion），所以在降低证据要求的同时使刑罚较轻一些以减低避免和错误的成本是有道理的。
前一段的讨论强调了一个非常重要的观点，即刑事处罚是无成本的。但由于它并非如此，所以潜在罪犯对刑事处罚的反映就成了决定处罚严厉度的重要因素。假设有些罪犯对其未来成本进行很高的贴现，20年的刑期并不比其一半的刑期更能阻止其犯罪；那么后10年监禁状况的成本就不会有利